权威解读《行政处罚法》：没收违法所得是一般原则！
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《中国司法》邀请相关专家和部门领导对新修订《行政处罚法》的重点制度进行解读，以期为各地区、各部门学习和执行新修订的《行政处罚法》提供有益指引。
新修订的《行政处罚法》对行政执法的新要求
赵振华（司法部行政执法协调监督局局长）
一、全面认识行政处罚的性质和功能
原《行政处罚法》只对立法目的和立法宗旨作出规定，并未对行政处罚概念和定义作出明确规定。实践中一些行政执法机关对行政处罚的性质和作用没有全面准确理解，在思想认识、实施处罚、履行程序、适用法律、把握处罚尺度等方面出现偏差，有的往往为了处罚而处罚，有的甚至背离了行政处罚的本来目的和功能，成为一些执法机关和个别执法人员罚款牟利的手段。
这次新修订的《行政处罚法》第二条明确规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
这一规定明确了行政处罚是以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的性质，结合第一条关于“保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的规定，可以较为全面地体现行政处罚的内涵和外延，有利于准确理解行政处罚的功能和作用。
对违法当事人以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒，一方面是旨在惩罚违法当事人，目的在于通过制裁使当事人不仅得不到违法利益，而且要利益受损或增加利益支出，为违法行为付出代价；另一方面也有预防和减少违法行为的功能，通过对违法当事人的惩戒，使当事人以后不敢违法，同时也是对潜在违法当事人的警示，从而减少违法行为的发生，减少行政管理成本，保障法律法规得到全面有效实施，切实维护经济社会秩序。
在学习贯彻新修订的《行政处罚法》中，要准确理解行政处罚的性质、功能和作用，准确把握行政执法工作的定位，切实提高思想认识。在部署工作、监督指导、考核评估中既要围绕中心工作注重执法办案数量和质量，更要注重行政执法的法律效果、社会效果和政治效果，防止片面追求处罚数量和罚没收入。
二、准确把握处罚与教育相结合原则
这次修订《行政处罚法》在体现处罚与教育相结合原则方面作出许多新的规定，从行政处罚基本制度层面既保障行政执法有力度，解决重大违法行为违法成本低、惩处力度不够的问题，也同时保障行政执法有温度，实行无错不罚、小错轻罚。
（一）加大了执法力度。
一是增加处罚种类。在第九条中明确增加了“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”的处罚种类。相比罚款，这类限制行为的处罚比较重，对生产经营活动影响较大，体现了维护经济秩序的需要。
二是明确要求没收违法所得。在第二十八条第二款明确规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。这是在法律上第一次明确适用处罚种类的一般原则，也就是说行政执法机关实施处罚时凡是有违法所得的，除应当退赔的外，都要没收，以体现违法不能得利的原则。同时也是第一次在法律上明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，这也是加大了违法的成本。
三是加大重点领域处罚力度。在第三十六条第一款增加规定涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，行政处罚追责期限由两年延长至五年，体现了对人民群众生命健康和金融安全的保护。
上述规定是对严格执法的新要求，与原有的规定相比有很大变化，需要各级行政执法机关结合各自执法实际抓紧完善有关处罚适用规则，加大对严重违法行为的惩戒力度，坚决制止纠正侵犯人民群众权益、危害经济社会秩序、损害公共利益和国家安全的违法行为，确保行政执法要有力度。
（二）保障了执法“温度”。
一是规定初违不罚、无主观过错不罚。在第三十三条第一款明确规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这里有三个条件，初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正，缺一不可。
在第三十三条第三款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
在第三款还明确了“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”的要求。
行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果。行政处罚具有惩戒违法行为的性质，同时也有预防和减少违法行为的功能。
对严重违法进行严厉查处、严厉打击，既是对违法者的惩戒，也是对潜在违法活动的警示。大力推行“柔性执法”，对轻微违法者进行说服教育、进行劝诫，同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用。
这也是落实《行政处罚法》关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。
根据国务院关于在全国推行多领域实施包容免罚清单模式工作的要求，下一步司法部将认真组织推动落实新修订的《行政处罚法》的这项规定，总结上海、浙江等地的好经验、好做法，以推行多领域实施包容免罚清单模式工作为契机，切实转变工作作风，提升执法服务水平，维护经济和社会秩序，优化法治化营商环境。
二是进一步明确了从轻减轻处罚的规则。在第三十一条增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚”的规定，在第三十二条增加了当事人被“诱骗实施违法行为、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”的从轻减轻情形，并删除了其他应当从轻减轻必须由法律法规规章规定的限制。
这些规定为行政执法机关在执法实践中综合考虑违法行为的社会危害性等因素直接作出从轻减轻处罚提供了法律依据，为执法人员公正执法提供了法律保障。
三是增加从旧兼从轻适用规则。在第三十七条增加“实施行政处罚，适用违法行为发生时法律、法规、规章的规定，但是作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。这主要是基于近年来我国法律法规修改比较频繁，管理对象、管理行为、违法行为的设定、社会危害性的考量等都在变化。规定从旧兼从轻的适用规则，有利于行政机关实施有效管理，也有利于现行法律法规的有效实施。
此外，这次修订《行政处罚法》在第四十二条专门增加了第二款强调“执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益”。
各级行政执法机关要认真落实《行政处罚法》的这一新要求，在实施行政检查、调查取证、采取行政强制措施以及执行处罚决定、依法实施行政强制执行活动中，切实尊重和保障当事人合法权益，坚决禁止暴力执法、野蛮执法。对于不文明的执法行为，当事人可以依据《行政处罚法》第七十五条的规定，向上级机关或司法行政部门申诉或者检举，有关机关要及时制止和纠正，依法追究责任。
三、认真执行行政处罚程序规则
行政机关应当遵守《行政处罚法》关于处罚程序的规定，除非《行政处罚法》授权单行法另有规定。本次修订程序方面的调整较多，行政机关要根据这些新要求修改配套规定，更新行政处罚文书，调整案卷评查标准和信息化系统，推进严格规范公正文明执法。贯彻落实这些新规定，需要从以下三个角度进行把握。
（一）体现程序正当的要求。
一是立案规定有原则、有例外。根据新增加的第五十四条第二款的规定，立案是法定程序，除当场作出的行政处罚外，都必须立案。根据新增加的第六十条的规定，案件的办理时限为90日，但有的重大复杂案件难以在90日内办结，因此，法律、法规、规章可以另行规定办理时限。围绕立案，还有最先立案的行政机关管辖、立案依据公式、不立案监督等关联规定，实际形成了一个小的体系。
二是回避不停止调查。本次修订细化了回避情形，新增加的第四十三条明确回避情形为“有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的”，但基于效率的考虑，回避决定作出之前，不停止调查或者实施行政处罚。行政机关应据此明确回避审查程序。
三是拟作出的行政处罚内容必须事先告知。根据第四十四条的规定，行政机关的告知增加了处罚内容的告知，实践中需要明确告知涉及的行政处罚的具体种类，涉及罚款的，要明确数额。与之相配套的，本次修订还进一步拓展了不因当事人陈述、申辩而给予更重处罚的规定，增加了“陈述”。
四是听证程序范围扩大并明确笔录的强制力。长期以来，行政处罚的听证使用频率很低，有的地方城管综合执法局一年的听证案件量都不到十件。根据第六十三条的规定，本次修订扩大了听证范围，将“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、责令关闭、限制从业、其他较重的行政处罚”纳入听证范围。
此外，还明确听证笔录的强制拘束力，要求应当根据听证笔录作出决定，听证笔录不再是可有可无。
（二）体现信息社会的时代特点。
一是非现场执法不能只方便行政机关。电子技术监控设备对于提高执法效率、缓解“人少案多”的矛盾、减少执法现场对抗等具有重要意义，但实践中也暴露出不少问题。本次修订从控制权力、保障权益的角度进行了制度设计。例如，根据第四十一条的规定，电子技术监控设备设置地点要向社会公布，记录的违法事实除了符合真实、清晰、完整、准确的要求，还要经过人工审核。同时，行政机关要确保非现场执法情况下当事人能够查询、陈述和申辩。
二是电子送达的关键是“送达地址确认书”。送达难一直是困扰执法的问题，本次修订引入了司法实践中的送达地址确认书制度，根据第六十一条规定，可以采用传真、电子邮件等方式送达行政处罚决定书等法律文书。行政机关要借鉴司法实践的经验，充分运用好这项制度，切实提高监管效率。
（三）体现效率行政的要求。
一是突发事件中处罚程序也要关注权益保障。为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。一审稿曾规定“可以简化程序”，后来删除此条规定。因此，实施本条时要注意，告知、陈述、申辩等程序都不能省略。
二是细化行政处罚协助制度。党的十九届五中全会对系统治理提出了明确要求。除了综合行政执法体制改革之外，本次修订在第二十六条专门增加了行政处罚协助，以体现这一要求。
四、切实加强行政处罚行为监督
实施行政处罚是行政机关履行法定职责的重要方式，也是行政执法的主要手段。行政执法的好坏直接关系到法律法规的有效实施，关乎党和政府形象。这次修订《行政处罚法》在加强监督方面也作出了一些新规定。
（一）建立评议考核制度。在第七十五条增加规定：“县级以上人民政府应当定期组织开展行政执法评议、考核，加强对行政处罚的监督检查，规范和保障行政处罚的实施。”这是在一些地方探索实践中取得不错效果的基础上增加规定的，目的是在加强处罚监督的同时通过评议检验行政执法效果，通过考核建立督促约束激励机制促进严格规范公正文明执法。
（二）禁止罚没与考核挂钩。在第七十四条第三款增加规定：“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。”这是在原来规定罚没收入全部上缴国库的基础上，针对一些地方和部门依然将罚没收入作为考核执法政绩和年终评比的一项依据问题特别作出的强调性的规定。从法律层面严格禁止各种形式追求罚没作为奖金福利的行为，防止行政处罚功能功利化。
（三）加大责任追究力度。在第七十六条增加了对执法机关和执法人员追究法律责任的情形，将违反委托规定、未取得执法证件执法、该立案不立案列入追责范围。在第八十一条、第八十二条中将原来追究责任的一些限制性条件删除了，实际上加大了行政机关有该制止违法行为不制止、该处罚不处罚、该移送司法机关不移送等情形的追责力度。
各地方和各部门要以学习贯彻实施新修订的《行政处罚法》为契机，进一步完善执法制度，改革执法体制，健全执法机制，改进执法方式，强化执法监督，提高执法人员能力，提升执法效能，为有效维护经济发展秩序，促进社会公平正义，保护人民群众合法权益，深化“放管服”改革，优化营商环境，推进政府治理能力现代化提供良好法治环境和有力的法治保障。
原载《中国司法》2021年第4期 转载供学习参考